Procédure du redressement judiciare ( version longue)

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE DE REDRESSEMENT OU DE LIQUIDATION JUDICIAIRES

I - LES CONDITIONS D'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

            A - Les conditions relatives à la forme de l’entreprise (loi du 10 juin 1994)

                        1. Les personnes physiques concernées

                                    a - Les personnes physiques concernées directement

. Les commerçants : la loi vise les commerçants en activité. Le commerçant inscrit au RCS peut bénéficier du droit des entreprises en difficulté, mais le commerçant de fait entre aussi dans le champ d’application. Cette approche exclut notamment du régime de la loi les avocats, les médecins, les architectes, les officiers ministériels, les mineurs ou les mandataires. La loi vise aussi le commerçant retiré. Un commerçant ne doit pas pouvoir se soustraire au régime des procédures collectives en vendant précipitamment son fonds de commerce dès qu’il est en état de cessation de paiement. La loi de 1985 prévoit 2 conditions :

     - l’intéressé doit être immatriculé au RCS lors de la cessation de paiement ;

     - la procédure doit être ouverte dans un délai d’un an à compter de la radiation du RCS.

Les dispositions légales font entrer le commerçant décédé dans le champ d’application. Lors du décès, l’entreprise doit être en état de cessation de paiement. Le tribunal doit être saisi dans le délai d’un an à compter du décès.

. Les personnes physiques assimilées au commerçant :

     - Les artisans : la loi du 25 janvier 1985 étend aux artisans le régime des procédures collectives, qui sont totalement assimilés dans ce domaine aux commerçants. Le tribunal compétent est le TC.

     - Les agriculteurs : depuis la loi du 30 décembre 1988, l’ouverture de la procédure est soumise à l’échec d’un règlement amiable. Le tribunal compétent est le TGI.

                                 b - Les personnes physiques concernées en raison du redressement judiciaire d’une personne morale

. Les associés de SNC ou les membre de GIE (tenus indéfiniment et solidairement du passif social) sont automatiquement mis en RJ personnel, dès lors que la personne morale est elle-même mis en RJ.

. Les dirigeants de personnes morales mises en RJ, à titre de sanction. C’est le cas des dirigeants qui ont commis un faute telle qu’elle a conduit la personne morale à déposer son bilan. Depuis la loi de 1985, les sanctions sont facultatives.

                        2. L’application de la loi aux personnes morales

. Il faut l’existence de la personne morale. Cette condition exclut les Stés en participation, les Stés crées de fait et les groupes de Stés en tant que tels.

. Il faut un caractère privé de la personne morale. Les Stés d’économie mixte, les Stés nationales dans le secteur concurrentiel entrent dans le champs d’application de la loi.

            B - Les conditions relatives à la situation économique de l’entreprise

                        1. La notion de cessation de paiement

L’article 3 de la loi du 25 janvier 1985 précise : « La procédure de RJ est ouverte à toute entreprise commerçante artisanale ou agricole et à toute personne morale de droit privé, qui est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. »

                                    a - La notion de passif exigible

C’est le passif échu. La dette doit être liquide, exigible (susceptible d’exécution forcée), certaine.

                                    b - La preuve de la cessation de paiement

La preuve incombe à celui qui agit devant le tribunal aux fins de demander l’ouverture de la procédure. La preuve est libre puisqu’il s’agit d’un fait juridique.

                        2. Les cas particuliers d’ouverture de la procédure en l’absence de cessation de paiement

. Cas du commerçant ayant pris, au cours de la procédure, l’entreprise en location-gérance. S’il ne peut acquérir l’entreprise dans les délais prévus, il sera mis lui-même en RJ.

. Cas du débiteur ayant bénéficié d’un plan de redressement mais qui n’exécuterait pas ses engagements. Dans ce cas, le plan est résolu. Une procédure de LJ s’ouvre alors contre lui.

            C - Les conditions relatives à la dimension de l’entreprise

La loi du 25 janvier 1985 instaure une procédure simplifiée pour les PME.

                        1. Les conditions de taille

Pou bénéficier de ce régime, les entreprises doivent employer 50 salariés au plus (au jour de la saisine du tribunal) et réaliser un CA HT inférieur à 20 000 000 F (à la date de clôture du dernier exercice). Le tribunal peut décider de convertir la procédure simplifiée en procédure normale, s’il estime qu’il en est dans l’intérêt de l’entreprise, notamment au regard de la période d’observation, plus longs dans la procédure normale. Si une filiale d’un groupe, mise en RJ , entre dans ces critères, la procédure normale sera néanmoins appliquée.

                        2. Le régime de la procédure simplifiée

La procédure est plus courte. La période d’observation est de 4 mois maximum, renouvelable une fois pour 4 mois. En principe, il n’est pas nommé d’administrateur. Le débiteur est lui-même chargé d’élaborer le plan de redressement. Le tribunal dans tous les cas désigne un juge-commissaire et un mandataire chargé de représenter les créanciers.

II - LA PROCÉDURE D'OUVERTURE DU REDRESSEMENT OU DE LA LIQUIDATION

            A - La saisine du tribunal

                        1. La déclaration de cessation de paiement par le débiteur

                                    a - Le caractère obligatoire du dépôt de bilan

L’ouverture de cette procédure doit être demandée au plus tard dans les 15 jours qui suivent la cessation de paiement (art 3 al 2 loi 25 janvier 1985). Cette déclaration est obligatoire et son absence est sanctionnée facultativement par la faillite personnelle du chef d’entreprise ou du dirigeant, ou l’interdiction de gérer.

                                    b - La forme du dépôt de bilan

Avant l’accomplissement de cette formalité, le débiteur doit informer le CE. La déclaration est déposée au greffe et s’accompagne de documents dont la liste est fixée par décret. Ces documents servent à informer le tribunal sur la situation de l’entreprise :

     - la situation juridique : le débiteur doit fournir un extrait de l’immatriculation au RCS ou au registre des métiers, l’état civil des membres de la personne morale lorsqu’ils sont indéfiniment et solidairement responsables.

     - la situation financière : les comptes du dernier exercice, la situation de la trésorerie, l’état chiffré de l’actif et du passif et le montant du chiffre d’affaires doivent être fournis.

     - la situation sociale : le débiteur doit indiquer le nombre de salariés, le nom et l’adresse des membres du CE.

Le dépôt de bilan fait l’objet d’une publicité au RCS. Le débiteur est alors entendu en « chambre du conseil », c’est-à-dire à huit clos.

                        2. L’assignation par un créancier

                                    a - Les créanciers concernés

Tous les créanciers ont vocation à assigner le tribunal. En cas d’un échec d’un règlement amiable, seuls les créanciers ayant participé à l’accord peuvent assigner le tribunal. Les plus fréquent sont les établissements financiers et les URSSAF.

                                    b - La forme de l’assignation

L’assignation comporte des mentions obligatoires : notamment sur la nature de la ou des créances, le montant et les voies d’exécution éventuellement engagées. Si le créancier demande la LJ du débiteur, il doit fournir les éléments qui lui permettent d’appuyer cette demande. La demande du créancier est exclusive de toute autre demande. Avant de prendre sa décision, le tribunal devra procéder à une enquête. Dans ce contexte, il nommera un juge pour recueillir tous renseignements sur la situation de l’entreprise. Le juge (assister de toute personne de son choix) remet un rapport qui est déposé au greffe et communiqué par le greffier au procureur de la République.

                        3. La saisine d’office par le tribunal

Il dispose de circuits d’informations qui l’autorisent à connaître la situation du débiteur. Le président doit convoquer le débiteur en « chambre du conseil », avant que le tribunal ne prononce le jugement d’ouverture.

                        4. La saisine par le procureur de la République

Le parquet est autorisé à saisir le tribunal par voie de requête. Dans la pratique ce mode de saisine est peu utilisé.

            B - La compétence d’attribution et la compétence territoriale du tribunal

                        1. La compétence d’attribution

Le tribunal de commerce est compétent pour les commerçants et artisans, qu’ils soient personnes physiques ou morales. Pour les agriculteurs et personnes de droit privé, le TGI est compétent.

                        2. La compétence territoriale

Le tribunal territorialement compétent est le tribunal dans le ressort duquel le débiteur a le siège social ou, à défaut de siège en territoire français, le centre principal de ses intérêts en France.

            C - Les auditions

                        1. Les auditions obligatoires

                                    a - L’audition du débiteur

Elle permet à ce dernier de se défendre au cas où il estime que son entreprise n’est pas en état de cessation de paiement. Elle a lieu en « chambre du conseil ».

                                    b - L’audition des représentants des salariés

Les représentants du CE sont entendus par le tribunal, à défaut ce seront les délégués du personnel, en « chambre du conseil ».

                                    c - L’audition du conciliateur

Cette audition n’a lieu qu’en cas d’échec d’un règlement amiable. La loi n’impose pas l’audition en « chambre du conseil ».

                        2. Les auditions facultatives

L’article 6 al 2 de la loi de 1855 précise : « Le tribunal peut entendre toute personne dont l’audition lui parait utile ».  Dans la pratique, les auditions seront effectuées par le juge qui a été commis. Les résultats de l’enquête font l’objet d’un rapport écrit déposé au greffe et rendu disponible à tout intéressé. L’enquête peut être faite par un mandataire.

            D - Le jugement d’ouverture

Le tribunal vérifie si les conditions d’ouverture de la procédure sont réunies. Dans l’affirmative, il ouvre le RJ ou prononce la LJ. Ce jugement a un caractère constitutif, car il crée un état de droit nouveau.

                        1. La fixation de la date de cessation de paiement

Si le tribunal ne la fixe pas, celle-ci est réputée être intervenue à la date même du jugement d’ouverture. Elle permet de définir la période suspecte : la période suspecte s’étend de la date de cessation de paiement à celle du jugement d’ouverture. Cette période est très surveillée, car on peut craindre que le débiteur, dans ce laps de temps, ne fasse disparaître tout ou partie de ses biens ou cherche à rompre l’égalité entre les créanciers. Le tribunal ne peut fixer une date antérieure à plus de 18 mois à compter du jugement d’ouverture. On peut déroger la période de 18 mois lorsque la procédure ouverte est à l’encontre de l’entreprise et par la suite étendue à l’encontre d’un dirigeant ou d’un associé. Par souci de sécurité, le législateur a limité le caractère provisoire de la date de cessation de paiement. La modification ne peut plus intervenir, passé un délai de 15 jours à compter du dépôt du rapport de l’administrateur ou le dépôt de l’état des créances si la liquidation est prononcée.

                        2. Le prononcé du jugement d’ouverture

Le tribunal, lorsqu’il constate la cessation de paiement, doit prononcer le RJ. Lorsque l’entreprise a cessé toute activité ou lorsque le RJ est manifestement impossible, il peut prononcer la LJ immédiate (art 1 al 3 L 85). S’il prononce le RJ, le tribunal ouvre automatiquement la période d’observation.

                        3. La mise en place des organes de la procédure

                                    a - Les organes de décision

. Les organes judiciaires :

     - le tribunal : il désigne les principaux organes de la procédure et prend les décisions les plus importantes. Il fixe les droits des créanciers et tranche leurs contestations contre les ordonnances du juge-commissaire, il décide des modalités de continuation de l’exploitation (directe ou sous forme de location-gérance), il dispose d’un large pouvoir d’appréciation sur les sanctions à prendre à l’encontre du débiteur (RJ personnel, comblement de passif, faillite personnelle, interdiction professionnelle), il arrête seul le plan de continuation ou de cession ou décide de la LJ.

     - Le président du tribunal : il intervient pour accélérer le déroulement de la procédure. Il peut rendre des ordonnances exécutoires en faveur des créanciers qui, exceptionnellement, retrouveront, dans ce cas, leurs droits, après la clôture de la procédure.

     - Le juge-commissaire : il a un rôle d’intermédiaire entre le tribunal et les auxiliaires de justice spécialisés. Son rôle est de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. Il peut aider très efficacement l’administrateur dans l’élaboration du bilan économique et social, car il bénéficie d’un large pouvoir d’investigation. On ne peut lui opposer le secret professionnel. Il peut obtenir du parquet toutes les informations nécessaires. Il peut prendre un nombre important de décisions, en matière d’admission de créances, de licenciement économique ou d’emprunts ; désigner les contrôleurs.

. Les auxiliaires de justice spécialisés :

     - L’administrateur judiciaire : il est nommé par le tribunal lors du jugement d’ouverture. Il peut être remplacé par le même tribunal sur proposition du juge-commissaire ou à la demande du parquet. Il est, en principe, choisi sur une liste établie par une commission nationale. Pendant la période d’observation, il participe à la gestion selon les modalités prévues par le juge d’ouverture, élabore un bilan économique et social et prépare le plan de redressement de l’entreprise. En cas de liquidation, il s’effacera devant le liquidateur. Il perçoit une rémunération versée par l’entreprise, il s’agit d’une partie fixe et de droits proportionnels au CA réalisé et au prix de cession quand la procédure aboutit à un plan de cession. Il peut être nommé commissaire à l’exécution du plan si le tribunal arrête le plan de redressement. Pèse sur lui une obligation de moyens. La personne qui agit en responsabilité devra prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité entre la faute et le préjudice. Cette action relève exclusivement du TGI.

     - Les mandataires judiciaires à la liquidation de l’entreprise : depuis la loi du 25 janvier 1985, il agit au nom et pour le compte de tous les créanciers. Il est le seul à pouvoir les représenter. Ils sont désignés et remplacés dans les mêmes conditions que les administrateurs ; ils ont à exercer une mission d’intérêt public. Pendant l’exécution d’un plan de redressement, ils peuvent être désignés commissaires à l’exécution du plan. Lors des opérations de liquidation, ils sont nommés liquidateurs. L’accès à la profession est subordonnée à l’inscription sur une liste établie par une commission siégeant auprès d’une cour d’appel.

                                    b - Les organes de contrôle

. Les créanciers contrôleurs : le juge-commissaire peut désigner 1 à 5 contrôleurs parmi les créanciers qui en font la demande. Lorsqu’il existe plusieurs contrôleurs, afin d’éviter le monopole des créanciers les plus avertis, le juge-commissaire veille à ce qu’au moins l’un d’entre eux soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés et qu’un autre soi parmi les créanciers chirographaires (art 15 L 85). Ils doivent assister le représentant des créanciers et le juge-commissaire, recevoir communication du rapport de l’administrateur à l’issue de la période d’observation, être consultés sur le prononcé de la LJ ou d’un plan de continuation. Ils sont tenus du secret professionnel et ne sont pas habilités à exercer des recours contre les décisions du tribunal.

. Les représentants des salariés : le représentant est élu par le CE ; à défaut, il est désigné par les délégués du personnel ; à défaut, il est désigné par les salariés, à bulletin secret. Il doit avoir 18 ans révolus, à la date du jugement d’ouverture. Toute contestation relève du TI qui statue en premier et dernier ressort. Lorsqu’aucun représentant des salariés n’a pu être désigné, le chef d’entreprise doit établir un procès verbal de carence. Le représentant des salariés est informé et consulté avant toute décision relative à la poursuite de l’activité et à l’élaboration du plan de redressement. Le temps passé à l’exercice de son mandat est assimilé à du travail effectif. C’est un salarié protégé. Son rôle est toutefois limité, il ne participe pas à l’élaboration du plan de redressement et il n’est pas consulté en cas de licenciements.

. Le ministère public : le parquet reçoit obligatoirement communication de l’ouverture de toute procédure collective ouverte à l’encontre d’une personne morale. Il est tenu au courant de la procédure par les rapports de l’administrateur et du représentant des créanciers. Il peut provoquer l’ouverture de la procédure, demander le remplacement de l’administrateur ou du représentant des créanciers et solliciter l’application de sanctions à l’encontre des dirigeants. Il a la possibilité de siéger en « chambre du conseil ». Il peut : demander la prorogation exceptionnelle de la période d’observation, demander la conclusion d’un contrat de location-gérance pendant la période d’observation, faire appel des jugements relatifs à la désignation des organes de la procédure, faire appel du jugement d’ouverture alors même qu’il n’a pas été partie en première instance.

                                    c - Les organes d’information

La profession des experts en diagnostic participe à l’élaboration du rapport sur la situation économique et sociale de l’entreprise. Le recours à ces experts est facultatif, mais le tribunal peut décider de les nommer à n’importe quel stade de la procédure.

                        4. La publicité du jugement d’ouverture

                                    a - Les mesures générales de publicité

. Un extrait du jugement est publié dans un JAL.

. Il est fait mention du jugement au RCS et selon les cas au registre des métiers.

. Insertion au BODACC dans les 15 jours de la date du jugement d’ouverture à la diligence du greffier.

                                    b - Les mesures individuelles de publicité

. La décision est signifié au débiteur par le greffier, dans les 8 jours de celle-ci.

. Le greffier avise le parquet et le trésorier payeur général du département.

. Le greffier adresse copie de la décision aux différents mandataires désignés.

. Tous les créanciers connus sont avisés personnellement par le représentant des créanciers. Les créanciers titulaires d’une sûreté publiée sont avisés par LR AR, ainsi que le crédit-bailleur dont le crédit-bail est publié.

                        5. Les voies de recours exercées contre le jugement d’ouverture

Il s’agit d’une part, d’éviter des manoeuvres dilatoires et d’autre part, de permettre la réparation d’éventuelles erreurs d’appréciation par le tribunal.

                                    a - Les voies de recours exercées contre le jugement d’ouverture

Le jugement est immédiatement exécutoire. Cependant, un référé exercé devant le 1er président de la cour d’appel peut permettre sa suspension provisoire. L’appel doit être exercé dans un délai de 10 jours à compter de la notification du jugement. L’arrêt de la cours d’appel doit être rendu dans un délai maximal de 4 mois. L’opposition n’est pas une voie ouverte au débiteur. La tierce-opposition reste possible, à la condition d’être exercée dans le délai de 10 jours à compter de la publication du jugement au BODACC. Le pourvoi en cassation obéit aux règles de droit commun. Les personnes habilitées à exercer les voies de recours sont le débiteur, les créanciers et le ministère public.

                                    b - Les voies de recours exercées contre les décisions prises à l’occasion de l’ouverture de la procédure

Les décisions relatives à la nomination ou le remplacement des auxiliaires de justice ne sont susceptibles d’appel que de la part du procureur de la République. Les décisions relatives à la nomination ou le remplacement du juge-commissaire ne sont susceptibles d’aucune voie de recours.

LA PÉRIODE D'OBSERVATION

Au cours de cette période, l’administrateur, ou le débiteur dans la procédure simplifiée, va établir un bilan sur la situation de l’entreprise ; il proposera ensuite dans son rapport, un plan de redressement (continuation ou cession), ou la LJ. Enfin, à l’issue de la période d’observation, le tribunal statuera souverainement sur le sort du débiteur. C’est une période pendant laquelle les droits des créanciers antérieurs vont être gelés.

I - LA DURÉE DE LA PÉRIODE D'OBSERVATION

            A - La durée de la période d’observation dans la procédure générale (art 8 L)

La durée initiale est fixée par le jugement d’ouverture et ne peut excéder 6 mois. Cette durée peut être renouvelée une fois, pour 6 mois maximum, par le tribunal, à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du procureur de la République. Une prolongation exceptionnelle de 8 mois maximum peut être décidée, à la requête exclusive du procureur de la République. La durée maximale ne peut dépasser 20 mois. Cependant, la période d’observation peut se prolonger au-delà de ce délai maximum dans deux cas :

     - s’il est fait appel de la décision mettant fin à la période, celle-ci est prolongée jusqu’à l’arrêt d’appel ;

     - si l’entreprise a été mise en location-gérance pendant la période, le contrat de location-gérance peut être conclu pour une durée maximale de 2 ans.

A tout moment, le tribunal a la faculté, pendant la période, de prononcer la LJ du débiteur.

            B - La durée de la période d’observation dans la procédure simplifiée (art 140 L)

La période d’observation, décidée par le tribunal, lors du jugement d’ouverture est de 4 mois maximum. Elle peut être renouvelée une fois par le tribunal, pour 4 mois maximum, à la demande du débiteur ou du procureur de la République. La durée maximale est de 8 mois. Mais le tribunal peut décider de la transformation en régime générale.

II - LA PRÉPARATION DU PLAN DE REDRESSEMENT

            A - L’élaboration du bilan économique et social

Le bilan économique et social, à la différence du futur plan, est document tourné vers le passé.

                        1. L’élaboration du bilan

                                    a - La procédure générale

L’élaboration du bilan est une tâche qui revient exclusivement à l’administrateur. Il peut entendre toutes les personnes dont l’audition lui parait utile. Il doit prendre l’avis du CE, à défaut des délégués du personnel. Le juge-commissaire dispose, dans cette phase, d’un large pouvoir d’investigation auprès des CAC, des représentants des salariés, des administrations et organismes publics, des établissements de crédit. L’administrateur peut se faire assister par un ou plusieurs experts en diagnostic.

                                    b - La procédure simplifiée

En l’absence d’administrateur, le bilan est élaborer par le débiteur lui-même avec l’assistance éventuelle d’un expert en diagnostic.

                        2. Le contenu du bilan

Il doit avoir un caractère aussi global que possible :

     - L’aspect économique : le bilan doit dresser la situation comptable et financière du débiteur.

     - L’aspect social : il doit préciser les effets de l’entreprise, le niveau des salaires, l’état de la négociation collective, le climat social. Les informations sont puisées, lorsque le débiteur a l’obligation d’en établir un, dans le bilan social (au moins 300 salariés).

     - L’aspect juridique : il doit apporter un certain nombre de précisions sur l’origine des difficultés, leur importance, leur nature.

Le bilan doit donner une image la plus fidèle possible. C’est sur ces bases que s’élabore le projet de plan de redressement.

            B - Le projet de plan de redressement

                        1. L’élaboration du projet

Dans la procédure générale, le projet est préparé par l’administrateur. L’administrateur est, dans cette mission, à la fois négociateur et animateur. Dans la procédure simplifiée, le projet est préparé par le débiteur et, dans les cas où un administrateur a été nommé, il est élaboré par ce dernier. Mais dans tous les cas, le juge-commissaire fait un rapport au tribunal, et lui soumet le projet de plan en donnant son avis motivé (art 145 L 85).

                        2. Le contenu du projet de plan

Le projet de plan de redressement peut déboucher sur un plan de continuation ou un plan de cession.

. Le volet financier : il détermine les modalités d’apurement du passif et fait également état des ventes d’éléments d’actifs qui s’imposent et offres de rachat faites par des tiers. Il précise les garanties offertes par le débiteur.

. Le volet économique : indique les éléments de restructuration indispensable à l’avenir, compte tenu des perspectives de redressement et des sources de financement qui ont pu être dégagées.

. Le volet social : le projet expose et justifie le niveau et les perspectives d’emplois. Si le projet prévoit des licenciements économiques, il doit rappeler les mesures déjà intervenues, et définir les actions à entreprendre pour faciliter le reclassement et l’indemnisation des salariés dont l’emploi est menacé. Si le redressement n’apparaît pas possible, l’administrateur se borne à constater la situation et à demander la LJ.

                        3. La communication du projet de plan

L’administrateur ou le juge commissaire, selon les cas, rédige un rapport contenant toutes ses conclusions. Ce rapport doit être communiqué au moins 10 jours avant la fin de la période d’observation au débiteur, au CE et au représentant des créanciers. Il est communiqué, à sa demande, au procureur de la République. Il est adressé à l’AGS (Association pour la gestion du régime d’assurance des créances des salariés) et à la DDTE (Direction départementale du travail et de l’emploi). Il est déposé au greffe au moins 8 jours avant la fin de la période d’observation.

III - LA SITUATION DE L'ENTREPRISE ET DES CREANCIERS PENDANT LA PERIODE D'OBSERVATION

La période d’observation est une période de protection du patrimoine du débiteur. Il s’agit d’éviter sa dilapidation et son dépérissement.

            A - La poursuite de l’activité

                        1. La gestion de l’entreprise

                                    a - La gestion dans le cadre du régime général

. La gestion directe : le chef d’entreprise ou les dirigeants de la personne morale sont maintenus en place. L’administrateur peut être chargé d’une simple mission de surveillance, le débiteur lui rend compte de ces actes ; il peut être chargé d’assister le débiteur dans ces actes de gestion ou bien il peut avoir pour mission d’assurer seul tout ou partie de la gestion. C’est l’administrateur qui décide de la poursuite ou non des contrats en cours (art 37 L 85). Les contrats en cours sont ceux dont l’exécution n’est pas terminée le jours du jugement d’ouverture. Mais la jurisprudence considère qu’un contrat de prêt n’est pas un contrat en cours si les fonds ont été remis à l’emprunteur avant l’ouverture du RJ.

Pour réduire l’incertitude dans laquelle peuvent être certains créanciers, au regard de l’option qui sera prise par l’administrateur, il est prévu dans le texte que les créanciers puissent mettre en demeure ce dernier de continuer le contrat. Faute de réponse dans le mois de la demande, le contrat est résilié de plein droit (le juge-commissaire peut impartir à l’administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder 2 mois).

La loi du 10 juin 1994 impose des obligations nouvelles à l’administrateur qui souhaite opter pour la poursuite des contrats. Au moment où il demande la poursuite du contrat, ce dernier doit s’assurer qu’il dispose des fonds nécessaires. Par ailleurs, concernant les contrats à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l’administrateur doit y mettre fin s’il ne dispose pas de fonds pour payer le terme suivant. A défaut de paiement à échéance, le contrat est résilié de plein droit. La résiliation doit être constatée par le juge-commissaire. Dans ce cas, le tribunal peut être saisi pour mettre fin à la période d’observation par l’administrateur, le représentant des créanciers, un contrôleur ou le parquet.

. La location-gérance : elle est autorisée par le tribunal, à la demande exclusive du parquet, après avis du CE. Cette forme de gestion ne concerne que les entreprises dont la disparition serait de nature à causer un trouble à l’ordre public économique. La location-gérance est décidée pour une durée maximale de 2 ans.

                                    b - La gestion dans la procédure simplifiée

Lorsqu’il n’est pas nommé d’administrateurs, le débiteur poursuit seul l’activité. Il est soumis aux mêmes règles que celles qui sont fixées pour la procédure générale. Le débiteur décide de la poursuite des contrats en cours sur autorisation du juge-commissaire.

                        2. La situation des créanciers finançant la période d’observation

Ces créanciers bénéficient d’un privilège de paiement. Cependant, les garanties que leur offrent les dispositions de l’article 40 de la loi de 1985 peuvent se trouver en concurrence avec certaines garanties que conservent certains créanciers antérieurs au jugement d’ouverture.

                                    a - La notion de créance postérieure

Elle doit résulter de la continuation de l’activité ; elle doit être certaine ; elle doit être née régulièrement après le jugement d’ouverture.

                                    b - La situation juridique des créanciers postérieurs au jugement d’ouverture

Ils bénéficient d’un privilège, la priorité de paiement, les créances sont payée à échéance.

Le classement interne des créanciers postérieurs (art 40 Loi  du 25 janvier 1985) ou créanciers de la période d’observation

L’assiette du privilège des créanciers de la période d’observation est amoindrie par les droits de certains créanciers.

     - Les restrictions liées à certaines garanties :

            . Le créancier revendiquant prime sur les créanciers de la période d’observation. L’action en revendication peut être exercé dans les 3 mois qui suivent le JO. L’action permet au créancier, selon les cas, de recevoir paiement du prix ou de reprendre la chose.

            . Le créancier rétenteur peut recevoir paiement de sa créance, si le bien retenu est indispensable à la poursuite de l’activité.

     - Les restrictions liées à certaines décisions : certains biens peuvent être déclarés inaliénables par le juge-commissaire, car indispensables à l’activité.

                                    c - La situation des salariés

     1. La vérification et le paiement des créances salariales dues avant le JO :

Le représentant des créanciers assisté par le représentant des salariés doit établir, dans les 10 jours du JO, un relevé des créances salariales garanties par le super-privilège, c’est-à-dire correspondant à un arriéré des 60 derniers jours. Si l’actif est suffisant pour assurer le paiement, l’administrateur verse les créances salariales, sur ordonnance du juge-commissaire ; sinon, le paiement est assuré par l’AGS (à la demande du représentant des créanciers) dans les 5 jours du relevé.

Le représentant des créanciers établit un relevé des autres créances dans les 3 mois du prononcé du JO. Ce relevé est visé par le juge-commissaire et fait l’objet des formalités de publicités ( dépôt au greffe, chaque salarié reçoit une information sur l’état de ses créances, publication dans un JAL). Ces créances sont payées dans les 3 mois du JO. Sinon l’AGS intervient et paye les créances dans les 8 jours du relevé. Les salariés peuvent contester le montant des créances qui leur sont dues devant le conseil de prud’hommes dans les 2 mois de la publicité effectuée dans un JAL, à peine de forclusion. L’AGS doit être appelée à l’instance, afin que la créance lui soit opposable, le débiteur ou l’administrateur, selon les cas, étant mis en cause. Les salariés échappent ainsi au principe de l’arrêt des poursuites individuelles. Le salarié peut agir en relevé de forclusion dans un délai de 1 an à compter de l’expiration du délai de garantie de l’AGS. Sa demande sera recevable s’il peut prouver que sa défaillance n’est pas de son fait.

     2. Le paiement des créances salariales liées à la poursuite de l’activité :

Pendant la période d’observation, les créances salariales sont versées normalement. Si ce n’est pas possible, les créances nées de la rupture des contrats de travail seront pris en charge partiellement par l’AGS. Si le jugement décide de la LJ, elle prendra en charge les créances correspondant à la période de garantie (période d’observation + 15 jours suivant le jugement) et dans la limite de 1 mois et demi de travail. Si le jugement arrête un plan de continuation, les créances garanties correspondent aux créances nées de la période d’observation et celles nées dans le mois suivant le jugement.

     3. L’intervention de l’AGS (Association pour la gestion du régime d’assurance des créances des salariés) :

Les personnes assujettis aux versements à l’AGS sont tous les employeurs pouvant faire l’objet d’une procédure collective. Les salariés bénéficiaires sont tous les salariés dont le contrat de travail est conclu en France y compris les salariés étrangers, les détachés à l’étranger et les étrangers expatriés. Les créances salariales garanties sont les salaires ; les indemnités de licenciement, de brusque rupture, de congés payés, de départ à la retraite, compensatrices de préavis et congés payés, de fin de mission (CTT), de fin de contrat (CDD). Les créances nées avant le jugement d’ouverture sont systématiquement couvertes. Les créances nées après le jugement d’ouverture sont garanties si elles sont liées à la rupture du contrat de travail et pendant une durée limitée à la période de garantie, et en cas de LJ dans la limite d’un mois et ½ de salaire.

Les créances garanties ne peuvent dépasser de 13 fois le plafond de l’assurance-chômage. Ce plafond concerne les contrats de travail antérieurs, d’au moins 6 mois au jugement d’ouverture. Pour les autres contrats de travail la garantie ne peut dépasser 4 fois le même plafond.

Les contestations des salariés contre les refus de garantie de l’AGS relève exclusivement de la compétence du conseil de prud’hommes. Seuls, les salariés peuvent agir.

     4. Les licenciements :

En principe, ils sont exceptionnels en période d’observation. Ils ne peuvent être décidés que sur autorisation du juge-commissaire qui doit vérifier le caractère urgent, inévitable et indispensable. L’administrateur doit respecter le Code du travail.  

            B - La reconstitution du patrimoine de l’entreprise

                        1. L’évaluation de l’actif

                                    a - La préservation de l’actif

     . Les actes interdits au débiteur : le paiement des créances nées avant le jugement d’ouverture est interdit. Le débiteur ou l’administrateur ne peuvent faire d’actes de disposition étrangers à la gestion de l’entreprise sauf si le juge-commissaire décide que c’est dans l’intérêt de l’entreprise.

     . Les mesures conservatoires concernant le patrimoine du débiteur : dans le cadre des mesures obligatoires, l’administrateur (ou le débiteur dans la procédure simplifiée) doit réaliser immédiatement des actes comme le recouvrement de dette échues, le renouvellement ou la passation des contrats nécessaires à la poursuite de l’activité, l’inscription ou le renouvellement des sûretés. L’administrateur (en présence du débiteur) doit procéder à l’inventaire des biens de l’entreprise dès l’ouverture de la procédure. Il peut se faire assister par un expert. A défaut, ce rôle incombe au représentant des créanciers, qui doit également dresser un inventaire contradictoire. Les mesures conservatoires facultatives sont prises par le juge commissaire (faire apposer des scellés sur les biens du débiteur, ordonner la remise de tout courrier à l’administrateur). Les associés ou membres de personne morale indéfiniment et solidairement responsable sont automatiquement mis personnellement en RJ. L’administrateur doit procéder à l’inscription sur le RCS de l’incessibilité des droits sociaux des dirigeants. Il doit virer sur un compte spécial bloqué les titres de sociétés par actions détenus par les dirigeants, moyennant remise par l’organisme dépositaire d’un certificat permettant aux dirigeants de voter.

                                    b - La reconstitution de l’actif : les nullités de la période suspecte

La période suspecte est la période qui s’écoule entre la date de cessation de paiement et celle du jugement qui ouvre la procédure.

La loi organise un double régime de nullités. Certains actes préjudiciables à la préservation de l’actif seront obligatoirement annulés ; d’autres le seront sous certaines conditions, le tribunal tranchant souverainement.

     . Les nullités de droit de la période suspecte : ils sont mentionnés dans l’article 107 de la loi du 25 janvier 1985.

            1. Les actes sans contrepartie : les actes à titre gratuit, translatifs de propriété mobilière et immobilière (donation) ; les contrats commutatifs dans lesquels les obligations excèdent notablement celles de l’autre partie.

            2. Les paiements anormaux : le paiement de dettes non échues au jour de paiement ; le paiement de dettes échues, mais par des procédés anormaux (faits autrement qu’en espèce, effet de commerce, virements, bordereaux de cession dits bordereaux Dailly, ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d’affaires).

Dans les faits, sont considérés comme des paiement anormaux les dations en paiement. La dation résulte d’une situation où le débiteur fournit à son créancier une prestation différente de celle prévue au contrat (paiement en nature).

            3. Les garantie suspecte : sont nulles de plein droit les garanties suivantes :

. Les sûretés réelles constituées pour garantir des dettes antérieures. Sont visées les sûretés constituées pendant la période suspecte postérieurement à la naissance de la dette. La date prise en compte est celle de la constitution et non la date de la publicité.

. Toute mesure conservatoire, à moins que l’inscription ou l’acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement.

. Tout dépôt et toute consignation de sommes effets ou valeurs, ordonnés judiciairement à titre de garantie ou à titre conservatoire, à défaut d’une décision de justice ayant acquis force de chose jugée.

     . Les nullités facultatives de la période suspecte :

            1. les actes à titre gratuit faits dans les 6 mois qui précèdent la période suspecte.

            2. Les paiement pour dettes échues effectués après la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis après cette même date, si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation de paiement.

     . Les règles communes aux nullités de la période suspecte : l’acte litigieux doit avoir été accompli pendant la période suspecte (sauf les actes gratuits passés dans les 6 mois précédant cette période ; l’action en nullité peut être intenté par l’administrateur, le représentant des créanciers, le liquidateur, le commissaire à l’exécution du plan ; la nullité de l’acte est rétroactive.

                                    c - La diminution de l’actif : les actions en revendication

     . Les règles communes à toutes les revendications : l’article 115 de la loi de 1985 précise : « La revendication des meubles ne peut être exercée que dans le délai de 3 mois suivant la publication du jugement ouvrant la procédure de RJ ou de LU immédiate. Pour les biens faisant l’objet d’un contrat au jour de l’ouverture de la procédure, le délai court à partir de la résiliation ou du terme du contrat ». La revendication est demandée par LRAR, adressée à l’administrateur, au représentant des créanciers ou au liquidateur. A défaut d’accord, le juge-commissaire est saisi pour trancher sur les droits du revendiquant. Les créanciers dont le contrat a fait l’objet d’une publicité échappent au délai de 3 mois. Il s’agit des loueurs et crédit-bailleurs dont le contrat est publié, et des vendeurs avec clause de réserve de propriété si publication au greffe du tribunal. Le créancier pourra à tout moment récupérer son bien, ce qui ne le dispense pas de déclarer sa créance. L’article 121 précise : « Peuvent être revendiquées, à condition qu’elles se retrouvent en nature, les marchandises consignées au débiteur, soit à titre de dépôt, soit pour être vendues pour le compte du propriétaire ». Dans tous les cas, il ne peut y avoir de revendication si le prix est payé immédiatement. Dans ce cas, le juge-commissaire peut accorder des délais de paiement, avec le consentement du créancier, le paiement du prix est assimilé à une créance de la période d’observation.

     . Les règles concernant le vendeur de meubles :

            1. Le vendeur en possession du bien : il bénéficie d’un droit de rétention tant qu’il n’est pas payé. L’administrateur peut retirer le bien, sur autorisation du juge-commissaire, s’il est nécessaire à l’activité. Mais dans ce cas, le prix doit être payé.

            2. Le vendeur dessaisi : le vendeur perd le droit de revendiquer sauf lorsque la vente a été résolue avant le jugement d’ouverture soit par décision de justice soit par l’effet d’une clause résolutoire ; lorsqu’une action en résolution a été introduite avant le jugement d’ouverture pour une toute autre raison que le non-paiement du prix.

            3. Le vendeur avec clause de réserve de propriété : la revendication a pour effet la résolution de la vente et la restitution du bien lui-même ou son équivalent s’il s’agit d’un bien fongible. Néanmoins, la disparition ou la revente des marchandises peuvent empêcher ou gêner la revendication.

                        2. L’évaluation du passif

                                    a - Le gel des droits des créanciers antérieurs

. L’interdiction des paiements : l’article 33 précise : « Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture. Cette interdiction ne fait pas obstacle au paiement par compensation de créances connexes ». Le paiement effectué est frappé de nullité. L’action en nullité se prescrit par 3 ans à compter du paiement illicite. Le débiteur qui a effectué les paiements illicites peut se voir condamné à la faillite personnelle, voire à des peines de banqueroute. Le créancier lui-même encourt des sanctions pénales.

Certains créanciers antérieurs échappent à l’interdiction de paiement : le porteur de bonne foi d’un effet de commerce accepté, le créancier rétenteur (sous condition), le créancier revendiquant (sous condition), les salariés, les créanciers pouvant faire jouer le mécanisme de compensation. La loi du 10 juin 1994 renforce la protection des cautions personnes physiques. Le jugement d’ouverture du RJ suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la LJ toute action contre les cautions personnelles personnes physiques. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de 2 ans. Il est interdit au créancier de demander le paiement de la créance à la caution. En contrepartie, les créanciers peuvent désormais, prendre des mesures conservatoires contre les cautions. Les cautions, cependant, ne peuvent se prévaloir à l’encontre du créancier, de l’arrêt du cours des intérêts.

. L’arrêt des poursuites individuelles : l’article 47 de la loi de 1985 précise : « Le jugement d’ouverture suspend ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement et tendant  : à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ; à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. Il arrête ou interdit également toute voie d’exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles. Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence suspendus ». Seules les actions visant à condamner le débiteur au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour non-paiement d’une somme d’argent sont visées.

. L’arrêt du cours des intérêts : l’article 55 prévoit les dispositions suivantes : « Le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que les intérêts de retard et majoration, à moins qu’il ne s’agisse des intérêts résultant de contrats de prêts conclus pour une durée égale ou supérieure à 1 an ou des contrats assortis d’un paiement différé de 1 an ou plus ».

. L’arrêt du cours des inscriptions : l’article 57 précise : « Les hypothèques, nantissements et privilèges, ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d’ouverture du RJ ». Mais dans l’hypothèse où l’inscription provisoire n’a pas été faite pendant la période suspecte, l’inscription définitive peut intervenir après le jugement d’ouverture. Cependant, le Trésor dispose d’un délai de 3 mois à compter de la naissance de la créance pour inscrire son privilège, pour les sommes d’un montant supérieur à 80 000 F. Le vendeur du fonds de commerce peut inscrire son privilège dans les 15 jours de la vente, même si l’acheteur est en RJ.

. La nullité des clauses de déchéance du terme : « Le jugement d’ouverture du RJ ne rend pas exigible les créances non échues à la date du prononcé. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

                                    b - La connaissance du passif

. La déclaration des créances : tous les créanciers antérieurs ont l’obligation de déclarer leurs créances, qu’ils soient des créanciers munis de sûretés ou des créanciers chirographaires. Les cautions qui ont déjà désintéressé les créanciers doivent déclarer leur créance. Mais, les cautions qui n’ont pas encore payé peuvent le faire, sans obligation. Les salariés échappent à cette obligation, ainsi que les bénéficiaires d’une action directe. La déclaration est individuelle pour tous les créanciers, sauf pour les obligataires. Dans ce cas, la déclaration est effectuée par le représentant de la masse des obligataires. L’AGS doit déclarer sa créance pour les sommes qu’elle avance. Le créancier doit déclarer le montant principal de sa créance et les intérêts échus au jour du jugement d’ouverture. Les créanciers doivent produire leur créance dans un délais de 2 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC. C’est un délai de forclusion. Ce délai ne s’impose pas aux créanciers munis d’une sûreté publiée ou au crédit-bailleur dont le CB a été publié, si le représentant des créanciers ne les a pas avertis par LRAR de l’ouverture de la procédure dans les 15 jours du jugement d’ouverture. Ce délai ne s’impose pas au Trésor ni aux organismes de Sécurité sociale qui peuvent produire ultérieurement, à condition qu’une déclaration provisionnelle ait été faite dans le délai. Une déclaration hors délai entraîne une forclusion du créancier. Le créancier forclos peut agir en relevé de forclusion en présentant une requête au juge-commissaire 1 an au plus tard à compter du jugement d’ouverture. Le juge-commissaire est seul habilité à prendre la décision. La décision du juge-commissaire est susceptible d’appel.

. La vérification des créances : le représentant des créanciers vérifie les créances déclarées. Il peut contester directement et immédiatement les créances (sauf les créances fiscales et salariales). Chaque fois que la créance est contestée, le créancier dispose d’un délai de 30 jours pour répondre. Le juge-commissaire tranche le différend.