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AVANT-PROPOS
Pour ceux qui cherchent une réponse immédiate et une assistance concrète, sans lire le reste de la publication :
OUI, les recours sont possibles
Contacter : info@aidentreprise.fr
L'association Aide Entreprise OSDEI couplée avec son partenaire externe (groupe "d'experts OSDEI" et LiberActa France) est structurée pour y répondre.
Si l'association agit gratuitement et en bénévolat exclue sa faible cotisation annuelle, exonérable selon les situations, elle ne se substitue pas aux professions réglementées en revanche (avocats, experts, médecins, etc...) , mais a établi avec elles un partenariat efficace, une action concertée et complémentaire orchestrant et englobant tous les aspects d'une telle démarche. Elle assiste ses adhérents afin de trouver les aides économiques pour rémunérer ces professionnels (Appui pour dossier Aide Juridictionnelle, Conseils Départementaux, Fonds d'Aide Sociale de certaines caisses, Protection Juridique, et parfois aide à la négociation directe avec les avocats ou experts en conseil d'entreprise...)
L'Association ne perçoit aucune rémunération ni directe ni indirecte sur les procédures engagées de la part de ses partenaires, au contraire, elle exerce sur eux un contrôle par un feed-back "contrôle qualité" via le retour des adhérents eux-mêmes. Tous, justiciables et partenaires sont signataires d'une même Charte globale et commune, la Charte du Protocole Vitale qui se traduit en un Protocole Vitale®.
Un #circuitcourt pour mettre fin aux délais non raisonnables de procédures, dysfonctionnements et abus divers ... La #Commission #Waserman.
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#Sylvain #Waserman pour la #Réforme de la #Justice #Commerciale
Et en fin de parcours, lorsque toutes les voies sont épuisées, entre en scène le contre-pouvoir constitué par les médias. Le réseau OSDEI a pris la décisions, face au silence assourdissant, de constituer le sien le JediMedia, le Journal Européen des Indépendants :
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Contrairement aux croyances populaires, ce n'est pas la dépression ou les pensées suicidaires (ce que les professionnels en santé mentale appellent "idées suicidaires"), les éléments prédict...
Notre publication avec ce titre qui remontait à 2012 se trouve stablement en 2/3ème position de nos statistiques en terme de consultation après, hélas, l'article sur les suicides qui reste en première place depuis sa publication.
C'est pourquoi il est mis régulièrement à jour depuis.
Abus Mandataires : quels recours ?
- Si vous avez des preuves, bien que cela permet de recevoir la pleine assistance associative, cela n'exclut pas qu' il faudra trouver un avocat et assigner en justice le mandataire ou administrateur (une assignation est un acte de procédure par lequel une personne (le demandeur) informe son adversaire (le défendeur) qu'elle intente un procès contre lui et l'appelle à comparaître devant un tribunal afin qu'un juge tranche le litige. Sans assignation, il ne se passera RIEN car rarement la justice se saisit d'elle-même dans ce type de dossier. Certes, les justiciables pensent en écrivant au Président de la République qu'ils ont fait "tout ce qui est possible" pour obtenir justice, or on leur opposera la "séparation des pouvoirs", à juste titre, en réponse, quand réponse il y a.
- Si vous n'avez pas de preuves, il faudra les constituer de façon préalable à toute assignation ou plainte pénale. Toute accusation sans preuve peut faire l'objet de poursuites judiciaires et donc la situation pourrait se retourner contre le justiciable. Devant la justice, celui qui gagne n’est pas celui qui a raison, mais celui qui prouve qu’il a raison, c’est pourquoi il est important de se constituer des preuves avant d’introduire une action en justice. Avec beaucoup d'imprudence les justiciables, en grande détresse, optent pour rendre publiques leurs affaires (courriers, blogs, réseaux sociaux...), s'exposant ainsi à des assignations en diffamation, perdant toute crédibilité et passant du côté du tort alors que leur dossier est en effet fondé. L'association est là pour éviter cette situation. Et a mis en protocole en place pour y parvenir :
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Ensuite, il faut savoir que la complexité de la #procédure #collective (5% des avocats s'y spécialisent et ont en général les mandataires comme clients habituels, ce qui pose de façon récurrente la question du #conflit d'#intérêt), que peu maitrisent et surement pas le "débiteur".
C'est à ce stade que l'association Aide Entreprise OSDEI intervient : elle informe, assiste, met en relation avec un réseau partenaire professionnel et intervient quand cela est indispensable et prévu dans un cadre légal.
En 12 années, de 2009 à ce jour, l'Association Aide Entreprise OSDEI est passée d'association de fait à association légalisée en janvier 2015. Ses moyens, son assistance, ses réseaux se sont étoffés et structurés afin de mieux assister ses requérants lui demandant de l'aide.
Elle regroupe désormais des centaines d'adhérents (de 300 en 2016 à quasi le triple chaque année en ajout et en constante augmentation) qui se considèrent, pour un grand nombre de demandes, des "#victimes" de ces abus; #abus, #dysfonctionnements, qui ont pu être indexés, cartographiés et même géolocalisés sur l'ensemble du territoire français à partir de juin 2016 et dont les résultats seront bientôt rendus public sur www.jedi.media.
En 2016, l'association a décidé de créer son Observatoire: l'#OSDEI ( Observatoire des Suicides et des Difficultés des -ex- Entrepreneurs et Indépendants) qui désormait prend une forme indépendante à travers une plateforme de communication dont la partie émergente est le #JEDIMedia.
La #procédure #collective n'est pas la cause des difficultés d'une entreprise, d'un travailleur indépendant, profession libérale ou autre,
mais elle est souvent la cause des difficultés personnelles du dirigeant et de sa famille/entourage pendant les années voire les décennies qui suivent.
Elle est également sans l'ombre d'un doute la cause de la destruction des entreprises ou situations professionnelles qui auraient pu et du "rebondir": 97% d'échec en France contre la moitié en moyenne dans les autres pays européens et au passage 200 000 emplois chaque année.
Ironique lorsque l'on considère qu'un petit effort législatif non onéreux serait plus efficace que des mesures économiques d'envergure pour créer quelques emplois....(https://www.humanite.fr/300-000-600-000-euros-par-emploi-le-gachis-du-cice-616767)
Soit nous possédons les entrepreneurs les plus mauvais d'Europe, soit des responsabilités sont à chercher ailleurs: #responsabilité de l'#État, #responsabilité personnelle du #mandataire #judiciaire et/ou de l’#administrateur #judiciaire.
Après des années de recherches sur le terrain, les travaux de l' association Aide Entreprise OSDEI ont convaincu le #vice-#président de l'#Assemblée #Nationale #Sylvain #Waserman de se pencher sur la question.
C'est ce qu'il a fait, après 20 ans de mutisme de la part de la justice sur ce thème (réf. #Rapport d’enquête de 1998 #Montebourg/#Colcombet sur les #Tribunaux de #Commerce), en posant la question à la #Garde des #Sceaux, la #Ministre de la #Justice #Nicole #Belloubet le 23 octobre 2018 : https://www.nosdeputes.fr/15/question/QE/13506
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M. Sylvain Waserman interroge Mme la garde des sceaux, ministre de la justice, sur l'efficacité de l'action des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires dans le cadre de la liquidation des entreprises.
A l'origine des causes des difficultés il y a avant tout un système économique en défaveur complète du petit patronat :
- #charges #sociales et #fiscales disproportionnées,
- #bureaucratie écrasante,
- #expert-#comptables incompétents et peu concernés par le post-entreprise#,
- avocats en contre partie absents en #prévention,
- position dominante de la #banque en qualité de #créancier,
- position dominante des #partenaires ~#économiques
- absence de #préparation sérieuse des #dirigeants et de leurs #risques,
- absence de #protection #juridique adéquate,
- absence de #protection du #patrimoine en #amont de la #création d'#entreprise,
- absence d'une #protection sociale du #dirigeant #efficace
- etc...
Une fois la situation dégradée, autre facteur qui fait des (ex) entrepreneurs et indépendants en difficultés une catégorie totalement discriminée, est :
- l'absence totale d'un #dispositif de prise en charge et d'accompagnement (dispositif que l'association Aide Entreprise OSDEI a mis en place et enregistré sous la dénomination #360° #Autour de l'Entrepreneur - le One Stop Shop de l'(ex) Entrepreneur, mais qu'elle peine à faire reconnaitre par les institutions publiques auxquelles appartiendrait la responsabilité de rendre le concept accessible à tous et non seulement à quelques adhérents associatifs), sinon quelques parodies économiquement ruineuses et inefficaces, toutes portant vers la #procédures #collective, #fossoyeuse d’#entreprises à ce jour, véritable #voie de garage au mieux, ou #couloir de la #mort au pire, pour bon nombre de #dirigeants.
- une difficulté insurmontable de l'accès au droit, alors que la plupart des recours et des procédures exigent la présence d'un avocat, et ne permettent aucune aide juridictionnelle. Ce qui constitue un #déni véritable de #justice
- autre gravissime #déni de #justice : les délais non raisonnables de procédure. Un sujet qui est devenu le fer de lance de l'association qui démontre à minima 50 années d'abus divers dans un contexte d'inefficacité étatique engageant la responsabilité d'une justice qui maintenant est officiellement interrogée. Aucune procédure peut justifier 53 ans ou 36 ans (cas particuliers de personnes encore vivantes !) et plus de 5 ans ( cas récurrents) comme l'association Aide Entreprise OSDEI en a les tiroirs pleins.
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Concrètement comment peut-on agir légalement contre un mandataire "délictueux" ?
- Ne pas agir seul
- Un avocat pour l'aspect conseil et procédural qui lui revient et dont il est responsable
- Une partie neutre, telle une association ou un médiateur professionnel (c'est là que se situe Aide Entreprise OSDEI) qui jouera le rôle d'observateur et rapporteur vers les instances supérieures si nécessaire.
Sur le principe:
"La responsabilité des mandataires de justice est appréciée selon les règles de la responsabilité civile délictuelle, et parfois de la responsabilité pénale, et consiste à rechercher si le mandataire a accompli sa mission dans le respect des règles applicables. Le mandataire de justice est en effet mandaté par une juridiction et n'a donc pas de "contrat" avec le débiteur en procédure collective ou les créanciers et/ou salariés, et sa responsabilité n'est donc pas de nature contractuelle ( Source : https://www.pernaud.fr/info/glossaire/9206885/responsabilite-des-mandataires-de-justice)"
La loi dispose que la responsabilité civile délictuelle des mandataires de justice relève exclusivement de la compétence du Tribunal de Grande Instance.
Toute autre juridiction que le Tribunal de Grande Instance est incompétente pour statuer sur la responsabilité des mandataires de justice: ainsi en aucun cas la responsabilité d'un mandataire de justice ne peut être appréciée par le Tribunal de la procédure collective ou par une autre juridiction chargée de l'examen d'un litige dépendant de la procédure collective.
C'est toute la différence entre une action menée contre un professionnel "ès qualité" c'est à dire en qualité de représentant de l'entreprise en procédure collective, et l'action personnelle. ( Source: https://www.pernaud.fr/info/glossaire/9206885/responsabilite-des-mandataires-de-justice)
La responsabilité civile délictuelle.
"Les mandataires de justice intervenant en qualité d'organe de la procédure engagent à ce titre leur responsabilité délictuelle à l'égard de quiconque subit un préjudice."
Leur responsabilité relève des articles 1240 et 1241 du Code civil (Ancien art. 1382 et 1383) et se trouve conditionnée à la démonstration classique en matière de responsabilité délictuelle.
Pour que la responsabilité civile délictuelle soit mise en œuvre, il faut la réunion des trois mêmes éléments que pour la responsabilité civile contractuelle :
• une faute,
• un dommage,
• un lien de causalité entre la faute et le dommage.
La faute peut être intentionnelle ou non.
Le dommage peut être matériel, corporel ou moral.
A noter en conséquence l’obligation de souscription d'une assurance: les mandataires de justice engagent leur responsabilité civile professionnelle en raison des fautes et négligence commises dans l’exécution de leurs mandats et doivent souscrire une assurance par l’intermédiaire d’une caisse de garantie à laquelle ils sont tenus d’adhérer (art. L. 814-3 et art. L. 814-4 C. com). L’action en responsabilité civile exercée à leur encontre relève donc comme précédemment dit, de la compétence du tribunal de grande instance.. Elle peut être engagée par les créanciers, le débiteur ou par un tiers sur le fondement de l’article 1240 du Code civil , à charge pour le demandeur d’établir la réunion des trois conditions : l’existence de la faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre les deux premiers éléments.
Par ailleurs, s'agissant du délai de prescription de l'action, celui-ci diffère selon la qualité du demandeur.
Au terme de l'article 2224 du Code civil, lorsque la victime est un tiers, elle dispose d'un délai de 5 ans à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.
En revanche lorsque le plaignant est un débiteur, il dispose alors de cinq ans suivant la cessation de ses fonctions pour agir.
Enfin, en pratique, la jurisprudence relative à la responsabilité des mandataires de justice est particulièrement dense et couvre tous les actes entrant dans le champ de leur obligation.
Toutefois, en raison des actes de gestion qui relèvent de leur fonction, la responsabilité des administrateurs est plus souvent remise en cause.
De surcroît, la responsabilité des mandataires judiciaires se trouve par ailleurs restreinte par l'impossibilité pour les créanciers d'exercer l'action ut singuli pour demander réparation de la partie du préjudice collectif dont chacun est personnellement lésé.
-
La responsabilité pénale.
En raison de la fragilité de l'entreprise, le temps de la procédure collective peut faciliter un certain nombre de malversations.
Aussi l'article L. 654-12 du Code de commerce prévoit-il plusieurs hypothèses permettant de sanctionner tout administrateur, mandataire judiciaire, liquidateur ou commissaire à l'exécution du plan par référence aux peines de l'abus de confiance aggravé.
Dans les détails , quand est-on responsable ?
Plusieurs conditions doivent être cumulativement réunies pour pouvoir actionner la responsabilité civile délictuelle :
Il faut une faute, qui correspond à un fait générateur du dommage.
C’est le résultat d’un acte anormal, déraisonnable : dès qu’il cause un dommage à autrui, le comportement est fautif. Cette faute est différente de la faute pénale.
Cette faute peut être intentionnelle comme non-intentionnelle, et on prendra en compte le résultat (le préjudice subi).
Ce peut être de notre propre faute, mais aussi de la faute d’une chose ou d’un animal dont on a la garde, voire même du fait d’autrui lorsqu’on doit en répondre (comme le fait d’un enfant, ou d’un employé/apprenti).
Il faut un dommage, une atteinte portée à autrui
Ce dommage peut être moral, matériel ou corporel.
Exemples : perte de revenus, gain manqué, frais occasionnés, préjudice esthétique, souffrances endurées, déficit fonctionnel, atteinte à l’honneur, préjudice d’anxiété, impossibilité de réaliser un projet de vie familiale en raison du handicap de la victime (préjudice d’établissement), préjudice pour les proches pour le traumatisme lié à la fin de vie de la victime, impossibilité d’exercer des activités suivies avant le dommage (préjudice d’agrément), etc …
Ce dommage est nécessaire : si le dommage est inexistant, on ne pourra pas demander une indemnisation.
Ce dommage doit être certain : sauf exceptions, on ne peut indemniser un dommage qui ne serait qu’hypothétique. L’appréciation des juges est importante en la matière. Toutefois, un dommage futur, c’est à dire un dommage avec de fortes probabilités de se réaliser, sera indemnisable. La justice a par exemple pu reconnaître un dommage futur pour des salariés en contact avec de l’amiante, et qui peuvent développer une maladie liée à cet environnement.
Une perte de chance certaine (comme par exemple lorsque le médecin ne vous indique pas les risques liés à l’opération, et que vous subissez un préjudice après la réalisation de l’un de ces risques) est aussi prise en compte.
Dans tous les cas, c’est au juge d’apprécier au cas par cas les affaires présentées afin de déterminer si le dommage rempli ce critère de “certitude”.
Le dommage doit être direct : il est la conséquence immédiate de la faute commise.
Enfin, le dommage doit être licite, légitime. En effet, par exemple, la perte d’un revenu issu d’un commerce interdit ne pourra pas être réparée.
Il faut un lien de causalité entre cette faute et ce dommage. La cause citée doit avoir eu pour effet le dommage rapporté. Il faut que le fait subi ait pu provoquer le préjudice dont on demande réparation.
Attention, c’est en principe à la victime de prouver ce lien de cause à effet. Toutefois, il existe des exceptions, appelées “présomptions”, où l’on présume le lien de causalité entre un individu particulier et le dommage. C’est par exemple le cas pour la responsabilité du fait des choses.
Le juge vérifiera tous ces éléments. Il pourra donc écarter une demande s’il estime qu’elle ne rempli pas les critères.
Article L654-12
Modifié par Ordonnance n°2016-727 du 2 juin 2016 - art. 7
I.-Est puni des peines prévues par l'article 314-2 du code pénal le fait, pour tout administrateur, mandataire judiciaire, liquidateur ou commissaire à l'exécution du plan, y compris toute personne désignée en application des dispositions du premier alinéa du II de l'article L. 812-2 ou du III de ce même article :
1° De porter volontairement atteinte aux intérêts des créanciers ou du débiteur soit en utilisant à son profit des sommes perçues dans l'accomplissement de sa mission, soit en se faisant attribuer des avantages qu'il savait n'être pas dus ;
2° De faire, dans son intérêt, des pouvoirs dont il disposait, un usage qu'il savait contraire aux intérêts des créanciers ou du débiteur.
II.-Est puni des mêmes peines le fait, pour tout administrateur, mandataire judiciaire, liquidateur, commissaire à l'exécution du plan ou toute autre personne, à l'exception des représentants des salariés, de se rendre acquéreur pour son compte, directement ou indirectement, de biens du débiteur ou de les utiliser à son profit, ayant participé à un titre quelconque à la procédure. La juridiction saisie prononce la nullité de l'acquisition et statue sur les dommages et intérêts qui seraient demandés.
S'agissant de la responsabilité des mandataires de justice, l'article 47 du code de procédure civile (CPP) a ainsi vocation à s'appliquer, permettant donc de délocaliser la compétence territoriale au profit d'une juridiction voisine de celle au sein de laquelle un magistrat ou un auxiliaire de justice, partie à l'instance, exerce ses fonctions.
Ainsi, au terme dudit texte, "Lorsqu'un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d'une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe.
Le défendeur ou toutes les parties en cause d'appel peuvent demander le renvoi devant une juridiction choisie dans les mêmes conditions (…). »
L'article 47 CPP permet ainsi d'agir en responsabilité civile dans le ressort d'une juridiction au sein de laquelle l'auxiliaire de justice n'exerce pas son activité.
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