ENTREPRENEURS LIQUIDES, FICHES, INTERDITS: QUE FONT-ILS?

Publié le par aidentreprise

ENTREPRENEURS LIQUIDES, FICHES, INTERDITS: QUE FONT-ILS?

Si pour de nombreuses raisons ils ne trouvent pas un emploi de salarié,

la France n'étant pas le pays de la seconde chance:

soit ils optent pour le suicide

soit pour le travail au noir

soit pour la gérance de fait

On lit tous les jours que nous sommes en "dictature", que "voler un état voleur n'est pas un délit mais acte de justice", "qu'il faut réagir"......mais je ne lis nulle part " COMMENT"! Je me doute bien que personne n'ira se risquer à expliquer ou conseiller "comment voler  l'état voleur" et "réparer par ses propres moyens les torts qu'il nous cause".......

Pourtant les solutions existent.

Elles comportent un risque non indifférent, mais tout dépend de ce que l'on a à perdre.....ou à gagner; les entrepreneurs dans l'âme, après un premier échec, savent calculer leurs risques.

La législation française, les Tribunaux de Commerce et l'opinion publique se comportent comme si l'entrepreneur était un délinquant en puissance. Au moindre faux pas, à la moindre faiblesse, à la moindre erreur, c'est toute une machine broyeuse qui se met en route et plus rien de l'arrête.

Nombreux sont les entrepreneurs à en avoir fait les frais.

Alors qu'en est-il de L'APRÈS échec?

Dans le meilleur des cas, une liquidation d'entreprise, même sans faute comporte un fichage du gérant (et qui dit fichage, dit refus de crédit, parfois même refus d'une simple carte bancaire à titre personnel):

1/ Durant toute la procédure de liquidation qui va d'un minimum de 1 an pour une procédure simplifiée ( 1 salarié au max et CA plafonné) à plusieurs années

2/ Ensuite dans les trois ans qui suivent la liquidation avec des cotations Banque de France de 0, 40 ( 1 Liquidation Judiciaire) 0,50 ( 2 LJ) , 0,60 (3 LJ ou faute grave)

Les banquiers n'hésitent pas à recourir au FIBEN de façon déloyale et selon la "tête du client", et même si notre Fleur nationale, ministre déléguée aux PME a annoncé en avril 2013 la suppression du Fiben 0.40, on peut faire confiance à nos banquiers pour  mettre en place un système interne de fichage( sachez que c'est déjà le cas pour toutes les banques soutenant France Active: un simple contentieux , même résolu, dans l'une d'elle par le passé, sera un obstacle à l'obtention d'un crédit dans toutes les autres).

Alors concrètement, après souvent plusieurs  années de travail et de lutte, d'expérience, et surtout avec  l'expérience de l'échec, qui peut accepter de vivre avec le RSA ou même rien du tout selon les cas? Qui peut accepter une déchéance sociale outre qu'économique, qui souvent engendre une série de ruptures affectives? Qui peut accepter de pointer chez Pôle Emploi et voir des personnes plus jeunes, sans expérience, mais avec un diplôme qu'ils n'ont peut être pas, pourvoir des postes pour lesquels ils auraient eu bien plus de compétences?

Et les RSI? parlons-en: ils arrivent systématiquement deux ans plus tard réclamer des arriérés qui ne sont parfois même pas dus, à coups d'huissiers menaçants, mandaté pour saisir biens, véhicules et même habitation dans des conditions souvent inhumaines.

Il y a de mauvais gérants, de mauvais projets , mais il y a eu aussi la crise de 2008, qui a fait des victimes en masse et sans distinction.

Nombreux sont ceux qui ne témoigneront jamais: ils ne sont plus là pour le faire.

Alors , la notion de risque devient dérisoire  notamment  celui de travailler au noir ou bien de remonter une société sans la gérer officiellement , mais en la gérant de fait.

 

GERANCE DE FAIT: que dit la loi?

Définition d’un gérant de fait:

Le gérant de fait n’est pas un gérant de droit. Il n’est donc pas nommé :
- dans les statuts,
- dans un procès-verbal d’assemblée générale de nomination de gérance, et après inscription au Registre du Commerce.

Aussi, pour prouver la gérance de fait, le législateur se réfère à des présomptions. Un gérant de fait est une personne, associée ou non, rémunérée ou non, qui dirige la société à la place du gérant régulièrement nommé et qui, par conséquence, réalise certaines des opérations suivantes :
- acquisition importantes (d’immobilisations notamment),
- gestion des salariés, des déclarations sociales, de la paye,
- signature des documents commerciaux (factures, bons de livraison...) et administratifs (déclarations sociales et fiscales...),
- signature des chèques, des contrats d’emprunt...

Cependant, il faut préciser que le risque d’être jugé gérant de fait ne pèse pas systématiquement sur toute personne dès lors que celle-ci bénéficie d’un certain pouvoir dans la société. Un associé majoritaire peut détenir des pouvoirs importants en fonction des statuts sans obligatoirement être gérant de fait. Ou, pour citer l’exemple d’une personne extérieure à la société, une personne qui aurait accordé un emprunt à la société et qui, pour cette raison, s’intéresserait de près à sa gestion ne deviendrait pas forcément gérant de fait.

En conclusion, la gérance de fait étant reconnue par jugement et l’intime conviction des juges ne pouvant être généralisée, il faut, dans l’intention, ne jamais se comporter comme le gérant d’une SARL si l’on en a pas le statut. En effet, être déclaré gérant de fait n’est pas sans conséquence.


Dans la pratique , le gérant de fait se fiche d'être assimilé au gérant de droit, car son but n'est pas de se défiler de ses responsbilité en cas de mauvaise gérance, MAIS DE NE PAS ETRE PENALISE DANS LE CADRE D'UNE GERANCE AVISEE!

Et c'est bien le cas! Lorsque le gérant de fait choisi bien son gérant de droit (et de paille) veillant à ce qu'il n'ait  pas eu un quelconque incident bancaire, interdiction quelconque, ou une précédente création d'entreprise, celui -ci n'aura aucune difficulté à obtenir toutes les conditions favorables d'une création d'entreprise.

Les inconvénients sont nombreux , mais il faut se rappeler que la LOI N'INTERDIT PAS DE POSSEDER DES PARTS OU DES ACTIONS D'UNE SOCIETE, MEME EN NOMBRE MAJORITAIRE!

Elle peut suspecter une  gérance de fait, mais tant que l'entreprise fonctionne correctement, sans faire de vagues, sans incidents, personne n'ira pedre son temps à la démontrer.

Hélas les statuts , point de départ du montage, dès qu'ils  mentionnent le nom d'un ex-gérant en disgrâce, deviennent eux-aussi un frein, malgré la présence d'un autre gérant.

Alors voilà que l'on entre dans le concept de

CESSION DES PARTS OU  CESSION D'ACTIONS DITES EN BLANC

En même temps que la création de la société, le futur gérant de fait soumet au(x) créateur(s), la plupart du temps un associé unique, une cession des parts ou des actions, de la société en cours de création, en blanc. Si les documents sont signés en originaux ( 5 à 6 en général) en autant d'exemplaires que nécessaires il sera difficile d'en réfuter la légimité en cas de conflit ultérieur ( hélas à prévoir);

Que dit la loi?

"Une cession consentie à un acquéreur indéterminé et sans indication de date est valable dès lors que le consentement du cédant à l'opération est certain". Exemple:

  Une personne avait accepté de porter la majorité des parts d'une société à responsabilité limitée en qualité de prête-nom. Elle avait alors signé une convention de croupier qui permettait notamment au véritable associé majoritaire de participer aux bénéfices et aux pertes à hauteur de 95 % et elle avait remis à celui-ci un acte de cession de ses parts pour un prix correspondant à leur valeur nominale, acte qu'elle avait signé mais qui ne comportait ni la date, ni l'identité de l'acquéreur. Plusieurs années après, le titulaire de cet acte de cession y avait apposé son nom et l'avait daté avant de signifier à la société la cession des parts à son profit. Le prête-nom avait alors demandé l'annulation de cette cession.
Cette demande a été rejetée pour les motifs suivants :
  • le seul fait que l'acte ait été signé avant que ne soient mentionnés la date et le nom de l'acquéreur ne permettait pas d'établir que le prête-nom n'avait pas consenti à la cession ; en effet, en signant l'acte litigieux et en y apposant la mention bon pour cession , celui-ci avait manifestement accepté par avance la cession de ses parts au véritable associé ou à toute autre personne que celui-ci aurait désignée ;
  • les associés avaient agréé le futur acquéreur en qualité de nouvel associé pour le cas où il désirerait acquérir les parts ;
  • le fait que le prête-nom ait cédé l'une des parts litigieuses à son cocontractant entre le jour de la signature de l'acte de cession en blanc et celui de sa signification, de sorte que le nombre de parts indiqué dans l'acte ne correspondait pas au nombre de parts effectivement cédées, ne pouvait pas affecter la validité de la cession.

Il parait évident que si les actes de cession comportent toutes les données de l'acquéreur et du vendeur (parfois y compris la date) et que toutes les copies soient dans  mains de l'acquéreur, , le document ne peut être contesté.

 

Qu'elle est l'utilité de ne rentrer dans la société que dans un deuxième temps?

Toutes les démarches auprès des organismes financiers auront été achevées ( les prêts à la création d'entreprise, les leasings , les baux commerciaux, les encours founisseurs, etc....) En absence de modification du gérant, le changement de statuts (lors du rachat des parts ou de actions) ne sera pas nécessairement consulté, surtout en cas de cessions d'actions ( très libre) dans le cadre d'une SASU ou SAS plutôt que de vente de parts d'une EURL ou SARL.

L'erreur à ne pas commettre est celle d'agir dans le cadre de la "confiance"; ce terme n'existe pas dans la gestion d'entreprise, car il est synonyme d'incompétence. Le véritable risque est de nourrir un serpent en son sein: lui transmettre tout son savoir outre que le pouvoir, pour se voir ensuite méchamment remercié, la faiblesse de l'un devenant la force de l'autre.

Dans un cadre idéal, le gérant de fait et le gérant de droit, sont ou deviennent de véritables associés, où le premier garde la majorité absolue des parts ou des actions de l'entreprise, avec le pouvoir de se libérer à tout moment de son gérant, et où le second met un pied à l'étrier de l'entrepreunariat, épaulé par l'expérience de son associé et en maintenant des parts.  Dans un respect mutuel et un travail d'équipe, sans qu'aucun tente d'exploiter l'autre, les chances de réussites sont bonnes.

Les montages sont nombreux, mais difficilement nous trouverons des témoignages: si l'opération est réussie, c'est qu'elle n'a pas été ébruitée et les gérants de faits non condamnés. Ensuite, passé la cap des 3 ans, la plupart du temps , le gérant de fait ne trouve plus d'obstacles sur sa route et peut  passer à la gérance de droit si il en a la necessité.

Publié dans BONS PLANS TPE PME

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